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※本HPに記載されている説明はいずれも一般的な説明であり、個別の事案においても必ず妥当する内容とは限りません。具体的な案件の契約職の作成・検討については、必ず専門知識と経験を有する弁護士に相談してください。

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契約は口頭の合意のみで成立するの?

契約は口頭の合意のみで成立するのが原則です。ただ、一定の契約類型については、書面の作成等一定の要件を満たしてはじめて有効となるものがありますので、注意が必要です。

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 原則として、契約は口頭の合意のみで成立し、書面の作成は法律上要求されていません。

 ただし、一定の契約類型については、書面の作成がないと、その効力を否定されることがあるので要注意です。代表的なものとして、保証契約は書面の作成が効力発生のために不可欠とされています(民法第446条第2項)。したがって、債務者の債権者に対する貸金返済債務や代金支払債務を保証する保証契約については、債権者としては単に保証人から保証する旨の言質をとっても法律上意味がなく、きちんと書面化しておく必要があります。

 また、法律上、書面の作成が効力発生の要件となっていないとしても、実際に、裁判で争う際には、当事者の証言よりも、契約書の存否、メモの存否が勝負を分ける事が多いことから実務的対応としては、取引の重要な条件については書面化するのが不可欠です。


期限の利益喪失条項の意味?

御社が売買契約の売主等、債権者となる場合は必要不可欠の条文です。

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 聞きなれない言葉だと思いますが、「期限の利益喪失条項」とは、債務の履行につき一定の期限が設けられている場合に、債務者に信用不安等が生じたことをもって期限の履行期を到来させ、債権者が直ちに請求、相殺、差押え、契約解除等の権利行使を可能とするための条項のことをいいます。 

 契約書で期限の利益喪失条項を設けなくても、民法に規定が設けられています(第137条)がかなり限定的ですので、契約上、自社が債権者となる場合、例えば、売買契約の売主の場合などには、必ず入れる必要があります。 
 特に、自社の有する債権と、取引先の自社に対する債権を相殺することによって債務超過等に陥った取引先からの債権回収を図ることが一般的に行われていますが、相手方との契約の中に、きちんと期限の利益喪失条項を入れておかないと、自社の取引先に対する債権の弁済期が到来していないために、相殺できないという不利益を被るおそれがあるので要注意です。


取引先から提示された商取引基本約定書の内容をよく確認せずに締結することの何が問題なのでしょうか?

契約書の内容をきちんと確認せずに、契約書を締結し、取引を開始すると誤った経営判断をする可能性があります。

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 新たに取引先との取引をはじめるにあたり取引先から先方指定の商取引基本約定書の締結を求められることは少なくありません。取引開始の経緯や相手方との力関係によっては、契約内容の修正を求めることはできないというケースも少なくありません。
 しかし、ほとんどの商取引基本約定書には、両当事者にとって公平な内容の条項のみならず、一方当事者に一方的有利な条項が記載されています。例えば、所有権の移転時期、商品の滅失・破損等のリスクの移転時期、担保の設定、期限の利益喪失条項、品質保証条項等取引において非常に重要な条件について、民法をはじめとする法律上の条件とは異なる特約が規定されています。それぞれの条項が法律の定める条件に対しどのような特約を定めるものか、具体的に取引にどのような意味やリスクがあるのかについては、修正を求めることができるか否かを問わず、正確に理解しておく必要があります。
 リスクの内容・性質を正確に理解しないままに、経営者が新たに取引を始めることを決定し、想定外のリスクや義務が発生した場合には、結果的に経営者は誤った経営判断をしてしたという評価を受けることにもなりかねません。


注文書と注文請書のやり取りだけで取引を継続的に行うことでどのような問題が発生するのでしょうか?

注文書等に記載されている以外の事項については、民法、商法等の一般原則が適用されるため、必ずしも当該取引の特性・特徴に照らし、公平かつ妥当な結果が得られるとは限りません。

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 商品名、数量、価格といった主要な条件が記載されていれば注文書と注文請書のやり取りでも契約は成立しますが、注文書等に記載されている以外の事項については、民法、商法等の一般原則が適用されるため、必ずしも当該取引の特性・特徴に照らし、公平かつ妥当な結果が得られるとは限りません。また、買主・売主といった立場に応じた特約を定めることにより自己の権利・利益を確保したり、リスクを回避又は最小限にしたりすることができたにもかかわらず、そうした機会を失うことにもなりかねません。
 具体的にどのような特約を規定すればよいかについては取引の実状に照らし、経験豊富な弁護士や法務部のスタッフ等と共に、個別に検討する必要があります。


会社の代表者に対し連帯保証人になることを求められることがありますが、なぜでしょうか?

会社が契約条件どおりに支払いを行わない場合に、代表者個人に対して支払いを求め、場合によっては代表者個人の財産に対し仮差押等を行うことにより債権回収をすることができるようにするためです。

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 社長が株式すべてを有する株式会社で、実態は個人事業主と何ら異ならない場合でも、株式会社は、個人とは別の法人格を持ちます。法人格という言葉はあまり聞きなれないかもしれませんが、要するに権利を有したり、義務を負ったりすることのできる主体を言います。

 したがって、株式会社が多額の債務を負っていたとしても、株式会社の代表者に支払いを求めたり、代表者個人の財産を差し押さえたりすることはできないのが原則です。反対に、株式会社の代表者が多額の債務を負っていたとしても、その支払を株式会社にもとめることはできないのが原則です。 
 しかし、株式会社にお金を貸した銀行や多額の売掛債権を有する会社などからみると、その株式会社にほとんど財産がなく、貸金あるいは代金の支払いを滞っているにもかかわらず、株主である代表者個人が、取締役報酬という形で会社の資産を個人財産に移転し、普段と変わらないあるいは裕福な生活をしている状況は納得の行かないものであることが多いと思われます。
 そこで、金融機関や取引先としては、会社から債権回収ができない場合に備え、代表者個人を株式会社の連帯保証人とし、いざというときは代表者個人に対し支払いを求め、さらに必要に応じて個人財産を差し押さえることにより債権を回収する手段を確保しているのです。


連帯保証とは何ですか?単純保証と何か違いがあるのでしょうか?

連帯保証と単純保証の意味合いは大きく異なります。

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 単純保証は、主債務者が弁済できない場合に初めて保証人が二次的に弁済義務を負うものです(補充性)。しかし、連帯保証においてはこのような補充性が認められず、債権者からの請求があれば直ちに連帯保証人に支払義務が生じます。
 すなわち、「まず主債務者に履行請求して欲しい」とか、「主債務者の財産につき強制執行して欲しい」という催告・検索の抗弁権や「保証人の数に応じて分割された負担額のみ支払う」という分別の利益がありません。  
したがって、主債務者や他の保証人の財産状態に関係なく、債権者はいきなり連帯保証人の財産に全額かかっていけることとなります。
 このような点で、連帯保証は債権者にとって有利な保証形態となるのです。
なお、商事保証については、特約がなくとも連帯保証となります。


売掛金の未回収リスクを回避あるいは減少することはできますか?

事前に一定の方策を取ることにより、売掛金の未回収リスクを大きく抑えることができます。

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 売掛金の未回収リスクは、企業経営者、特にキャッシュフローにそれほど余裕のない中小企業の経営者にとっては、金額に多寡によっては、会社の存続に影響を与えかねない重要リスクです。
 しかしながら、いざ取引先が売掛金の支払いに応じない場合、予め担保権の設定や契約書で特別な取り決めをしていない限り、裁判所に訴訟提起をし、同時に、必要に応じて、財産隠し等に備え相手方財産の保全することになります。また、勝訴したとしても、相手が判決に従って任意に支払ってくれない場合は、判決を債務名義として改めて裁判所に強制執行の申立をすることになります。
 ただ、こうした手続については当然時間がかかります。ケースにもよりますが、最終的に金銭を受領できるまでに半年かかるケースも少なくありません。体力のある企業はともかく、それほど体力がない中小企業によっては、その間に、自社が資金ショートを起こす可能性すら否定できません。
 そこで、新たな取引先と取引を始める場合、特に自社が売掛債権を有するような場合については、予め一定の人的担保、物的担保、契約による特約等の対策をすることが不可欠です。具体的な方策については具体的事情により異なるので、まずは法律の専門家である弁護士に相談し、最も効果的な方策をとることをお勧めします。


サービス残業により、会社にはどのようなリスクが発生するのでしょうか?

サービス残業相当分の賃金を請求されるだけでなく、付加金や場合によっては不法行為を理由とする損害賠償請求を受ける可能性も否定できません。

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 サービス残業とは、雇用主から正規の賃金が支払われない時間外労働のことです。サービス残業については、時効となる2年前まで遡って未払いの残業代(割増賃金)を支払うだけでなく、裁判所より、未払金と同額を上限とする付加金の支払の支払を命ぜられることがあります。また、残業が長時間になり社員が過労死やうつ病などの精神疾患に罹患した場合、損害賠償義務が生じることもあります。当然、これらを巡って従業員から訴訟を提起される可能性もあります。
 さらに悪質な場合、刑事罰として、6カ月以下の懲役刑または30万円以下の罰金刑が科せられる場合があります。


社内不祥事の発生を完全に防止することは可能ですか?

業種・規模を問わず、どんな会社であっても社内不祥事が起きる可能性を100%防ぐことはできません。しかし、不祥事発生の確率を大幅に下げることや、早期発見により損害を最小限に防ぐことは可能です。

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 会社の不祥事には、リコール隠し、総会屋への利益供与、粉飾決算、カルテル、入札談合、社内データ改ざん、といった組織的なものから、横領行為、顧客データの横流し、セクハラ・パワハラ等個人的なものまで様々な形態があります。いずれについても、社内のコンプライアンス体制が構築され、きちんと機能していれば、早期に発見され、法務部やコンプライアンス部等の然るべき部署に相談があり、社内で解決することができることも多いです。
 とはいえ、社内の人間関係、通報後の事実上の不利益等を畏れて、社内の部署には相談しにくいケースも少なくありません。したがって、匿名性を保ちつつ、適切な調査・対応を求めるための効果的な手段として、外部の専門家に直接、通報・相談することができる体制を設けることが効果的と言われています。この点、会社の業務や実状を殆ど知らない外部の専門家に通報するシステムではその効果はあまり期待できませんが、会社の業務や実状に精通し、法律上守秘義務のある顧問弁護士を選任することにより、不祥事あるいは不祥事に発展する事象をより早期に発見することができます。
 また、従業員教育による不祥事の未然防止の手段としては、コンプライアンスの重要性についての抽象的な説明ではなく、社内あるいは同業他社の不祥事の事例や不祥事発覚の経緯等について具体例を挙げて説明していく社内セミナーの実施が効果的ですが、その際は、スポットで弁護士に講演を依頼するよりも、会社と長期かつ継続的関係を有し、業界や実際の業務に精通している顧問弁護士に依頼する方がより効果的であることはいうまでもありません。


個人事業者は会社ではないので、消費者契約法上の「消費者」として取り扱われ、会社よりも手厚い保護されると聞いたことがありますが、本当でしょうか?

個人事業主が「消費者」にあたるかは個別のケースで異なります。

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 いいえ。理解が正確ではありません。個人事業者が「消費者」に該当する場合もありますが、多くの場合は、「事業者」に該当するため、「消費者」には該当しません。

 消費者保護法上、「消費者」とは、事業として又は事業のために契約の当事者となる場合を除く個人をいうものとされています。「事業」とは、社会生活上の地位に基づいて一定の目的をもって反復継続的になされる行為及びその総体を意味します。実質的な情報力・交渉力の格差を踏まえて、あくまで「事業としての」契約、「事業のための」契約の当事者となる場合のみを消費者から除外されますので、個人建設業者が建築の請負契約を締結するのは「事業としての」契約ですが、事務所用に浄水器を購入する場合は通常は事業そのものに必要ではないので、「事業のために」ではないとされることが多いと思われます。裁判では、賃貸借契約の個人賃貸人が「事業者」、「消費者」のいずれに該当するかが争われていますが、アパート・マンション経営を行っている個人は反復継続性が認められ「事業者」にあたるとされる反面、転勤中だけ自宅を貸す場合は、転勤の期間の長短、賃貸人が交代した回数などによって判断が分かれています。


不可効力条項には、天災地変をはじめたくさんの事由が列挙されていますが、要するに契約当事者のいずれにも責任のない事由に基づき契約の履行が不可能となった場合は免責される旨を合意しておけばよく、逐一、列挙されている事由を確認する必要はないのではないでしょうか?

不可効力事由としてあげられている項目については面倒でも必ず一つずつその要否を慎重に検討することが不可欠です。

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 一口に不可効力条項(Force Majeure条項)といっても、不可抗力事由として列挙される事由には様々なものがありますし、不可抗力事由発生時の取り扱い、不可抗力事由発生時の免責の範囲等については様々なバリエーションがあります。

 列挙されている不可抗力事由をとってみても、内容をよく確認すると、到底、不可効力とはいえない事由が記載されていることも少なくありません。また、売主から提示される売買契約などにおいては、不可抗力事由として、売主のみならず仕入れ先に不可効力として列挙した事由が発生した場合にも売主は免責される旨の規定があることも少なくありません。こうした条項を入れるかどうかについては、契約当事者間の力関係、取り扱う商品の性質等の個別の事情により決定されますが、買主としては、売買契約を締結する前にどのような事由が発生した場合には、商品が期日に納入されず、また、そのことにつき売主に責任追及できないことになるかというリスクを踏まえて、契約を締結すべきか否かを決めることが必要となります。


クロスボーダー取引に関する契約書に準拠法の規定を設けることは必要不可欠でしょうか?

まれに準拠法の条項を含まない契約書もありますが、準拠法の条項は実務上不可欠です。

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 国際取引に関する契約書では、Governing Law, Applicable Lawといったタイトルの条項で、契約解釈の準拠となるべき国の法律を定めることが実務上不可欠となっています。契約書に準拠法の規定がなくても契約としては有効ですが、いざ当該契約の契約条件について当事者間で解釈に食い違いがあったり、紛争が発生した場合に、一体どこの法律が適用されるかを事前にきちんと予測することができないというリスクがあります。
 最終的には、各当事者の属する国の国際私法に従い、契約の交渉地、締結地、義務の履行地等を考慮の上個別に決定されますが、どこの国の法律が適用されるか不明の場合には、そもそも契約書記載の各条項が定める権利が本当に有効かつ執行可能なものであるかが確定できません。契約に関連し紛争が実際に発生した場合に、ある条項が無効あるいは強制執行できないとなると、費用と時間をかけて契約交渉をした意味が全くなかったということになってしまい。


クロスボーダー取引に関する契約についても準拠法を日本法と規定しておけば、それ以上、相手の企業のある国の法令まで調べる必要はないのではないでしょうか?

いいえ。契約内容によっては、きちんと相手の企業のある国の法律を調査する必要があります。

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 いいえ。契約内容によっては、きちんと相手の企業のある国の法律を調査する必要があります。例えば、当事者間で、準拠法を合意したとしても、担保の設定・実行については、当該担保物のある国の法律の適用があることが多いです。

 また、世界各国の法体系や基本思想は様々であり、日本の常識では考えられないようなことを定めている法律がある国も少なくありません。例えば、ポーランドでは、かつてポーランド企業とポーランド以外の国の法律に基づき設立された会社が契約を締結する場合は、英文契約だけではなく、必ずポーランド語の契約を作成・締結することが契約の効力発生の条件となっていました(なお、英文版とポーランド語版の二つの契約書を締結し、万一、相互に矛盾抵触が遭った場合は、英文が優先する旨の当事者間の合意は有効とされています。また、法律施行直後から様々な問題が発生したため、後に法改正がなされ適用範囲が制限されました。)が、こうした規制内容があることを弁護士に相談することなく想定することは非常に難しいといえます。


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